A Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo-TCESP, durante sessão ordinária, votou pela irregularidade da concorrência – e do contrato decorrente -, promovida pela Prefeitura de Olímpia e a empresa Starbene Refeições Industriais Ltda., objetivando a prestação de serviços de preparo de alimentação escolar, para atender ao programa de alimentação escolar nas unidades educacionais do município, pelo valor de R$ 4.691.745,28, e vigência de 12 meses.

Corregedor do TCE, o Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, ao proferir voto pela irregularidade, apontou que remanesceram impropriedades quanto à exigência de recolhimento da garantia da proposta prevista para um dia antes da data para entrega dos envelopes, em ofensa ao disposto no artigo 31, III, da Lei Federal nº 8.666/93.

O relator estabeleceu prazo de 60 dias para que sejam prestados esclarecimentos acerca das impropriedades apontadas. Caso queira, nobre leitor, leia, abaixo, a íntegra da decisão:

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Gabinete do Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho
PRIMEIRA CÂMARA – SESSÃO: 27/05/14 – 93 TC-000406/008/11

Contratante: Prefeitura Municipal de Olímpia.
Contratada: Starbene Refeições Industriais Ltda.
Autoridade(s) Responsável(is) pela Abertura do Certame Licitatório, pela Homologação e Autoridade(s) que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): Eugênio José Zuliani (Prefeito).

Objeto: Prestação de serviços no preparo da alimentação escolar, com o fornecimento de todos os gêneros e demais insumos, transporte e distribuição nos locais de consumo, logística, supervisão, prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e utensílios utilizados, limpeza e conservação das áreas abrangidas, para atender ao programa de alimentação escolar nas unidades educacionais de responsabilidade do município.

Em Julgamento: Licitação – Concorrência. Contrato celebrado em 29-03-11. Valor – R$4.691.745,28. Justificativas apresentadas em decorrência da(s) assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho e Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, publicada(s) no D.O.E. de 17-06-11 e 19-12-13. Advogado(s): Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo João Negrini Neto e outros.

Acompanha(m): Expediente(s): TC-001391/008/11. Fiscalizada por: UR-8 – DSF-II. Fiscalização atual: UR-8 – DSF-II.
REPRESENTAÇÃO
94 TC-000201/006/11
Representante(s): Advocacia Sobral e Associados por seu sócio João Paulo Meirelles.
Representado(s): Prefeitura Municipal de Olímpia. Responsável(is): Eugênio José Zuliani (Prefeito).
Assunto: Possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº01/11 realizada pelo Município de Olímpia. Justificativas apresentadas em decorrência da(s) assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho e Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, publicada(s) no D.O.E. de 17-06-11 e 19-12-13. Advogado(s): Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo e outros. Fiscalização atual: UR-8 – DSF-II.

1. RELATÓRIO
1.1. Em exame, Contrato nº 52/2011, celebrado em 29/03/2011, entre a Prefeitura Municipal de Olímpia e a empresa Starbene Refeições Industriais Ltda., objetivando a prestação de serviços de preparo de alimentação escolar, com fornecimento de todos os gêneros e demais insumos, transporte e distribuição nos locais de consumo, logística, supervisão, bem como de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e utensílios utilizados e limpeza e conservação das áreas abrangidas, para atender ao programa de alimentação escolar nas unidades educacionais de responsabilidade do Município, pelo valor de R$ 4.691.745,28 (quatro milhões, seiscentos e noventa e um mil setecentos e quarenta e cinco reais e vinte e oito centavos) e vigência de 12 (doze) meses.

O Ajuste foi precedido da Concorrência nº 01/2011 (Edital e Anexos às fls. 213/273), que contou com a participação de 03 (três) empresas, todas habilitadas.

1.2. Também em análise, nos autos do TC-201/006/11, Representação formulada pela Advocacia Sobral e Associados, por seu sócio João Paulo Meirelles (OAB/SP nº 236.825), que alega ter protocolado na Prefeitura, em 16/02/2011, impugnação contra o Edital, considerada intempestiva, ao argumento de que o prazo final para tanto fora o dia 15/02/2011. Entende que tal julgamento desrespeitou o item 19.5 do Instrumento Convocatório, segundo o qual “até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá impugnar o ato licitatório”.

1.3. Em relatório acostado às fls. 849/853, a Unidade Regional de São José do Rio Preto/UR-08 consignou que se, de um lado, a exigência disposta no item 5.3.5 do Edital1 não restringiu a disputa, de outro, não alcançou o intuito de atender à Resolução/CD/FNDE nº 382, pois a aquisição não será.

5.3.5 – Assegurar a aquisição de produtos da Agricultura Familiar conforme Resolução/CD/FNDE Nº 38, de 16 de julho de 2009 do Ministério da Educação, o disposto no artigo 21 da Lei Federal nº 11.947/2009 e Lei Federal 12.188/2010, que altera a Lei Federal nº 8.666/93.

Art. 18 – Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverá ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da Agricultura direta do produtor rural, ficando prejudicada a utilização de 100% dos recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar para quitação do contrato. Diante disso, concluiu pela irregularidade da matéria, propondo, ainda, aplicação de multa ao responsável, ante o descumprimento do prazo de remessa de documentos a esta E. Casa.

1.4. Notificados os interessados (fls.855), vieram aos autos as justificativas e documentos de fls. 866/906, no seguinte sentido: a) Em relação ao item 5.3.5 do Edital, que não atenderia ao artigo 14 da Lei Federal nº 11.947/09 – que determina a utilização pelo Município de 30% dos recursos financeiros provenientes do FNDE na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou suas organizações –, não refletiu na competitividade do certame; b) A Origem não objetivou a transferência de sua obrigação legal à Contratada; visou somente o incentivo para que fossem adquiridos gêneros alimentícios da agricultura familiar e dos empreendedores familiares rurais na região da Olímpia, em cumprimento à diretriz da alimentação escolar prevista no artigo 2º, inciso V, do mesmo Diploma Legal;

c) Tanto assim que a Origem, em cumprimento à obrigação legal, realizou a Chamada Pública nº 01/2011, visando justamente à aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural para atendimento ao Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), como demonstra o documento de fls. 887/890, a qual resultou na seleção da Associação dos Produtores Rurais do Bairro de Capituva (doc. às fls.900); d) Os Ajustes não conflitam entre si, sendo totalmente compatíveis porque, embora os recursos financeiros repassados pelo FNDE estejam sendo aplicados no adimplemento do Contrato nº 52/2011, não se pode concluir que estejam vinculados exclusivamente a este fim;

Familiar e do Empreendedor Familiar Rural ou suas organizações, priorizando os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas, conforme o artigo 14 da Lei nº 11.947/2009.

§ 1º – A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios inscritos no art. 37 da constituição, e que os alimentos atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria.

e) A execução do Ajuste em exame se dá em conformidade com as ordens de serviço emitidas pelo Poder Público, que administra o quantitativo de gêneros alimentícios necessários, como se pode ver nos itens 3.2, 5.3.1 e 6.1 do Edital. Este mecanismo, igualmente, permite a compatibilização entre os Contratos, possibilitando que se supra a necessidade total das escolas pela empresa Starbene Refeições Industriais Ltda. e pela Associação dos Produtores Rurais do Bairro de Capituva, complementarmente.

1.5. Assessoria Técnica e Chefia da ATJ opinaram pela regularidade da Concorrência e do Contrato, e pela improcedência da Representação, sem prejuízo de se recomendar o cumprimento dos prazos de remessa de documentos a esta E. Corte (fls. 908/911 do TC-406/008/11 e fls. 128/129 do TC-201/006/11). 1.6.

Assinado novo prazo às partes, para esclarecimento da exigência constante do item 9.1.4.1 do Edital, consistente no protocolo ou recolhimento antecipado da garantia de participação (fls. 913/914), nenhuma manifestação foi acostada aos autos.

1.7. O presente feito foi retirado, a pedido deste Relator, da pauta da Sessão do dia 03/12/2013 da E. Primeira Câmara. 1.8. Por fim, acompanha os autos em análise o Expediente TC–001391/008/11, por meio do qual a Câmara Municipal de Olímpia, por meio dos Vereadores João Batista Dias Magalhães e Priscila Seno Mathias Netto Foresti, solicitou a análise, por esta Casa, dos atos praticados na terceirização da merenda escolar pelo Município no exercício de 2011. É o relatório.

2. VOTO
2.1. Inicialmente, entendo que o item 5.3.5 do Edital não contém potencial restritivo, nem contradiz o que dispõe a Lei nº 11.947/09 (art. 14) e a Resolução/CD/FNDE nº 38 (art. 18), a saber: “do total de recursos repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empregador familiar rural ou suas organizações” (artigos 14 e 2º, respectivamente).

Quanto aos outros 70%, não estão vinculados à referida condição, ou seja, não há qualquer restrição à sua destinação para pagamento do Ajuste ora firmado – que objetiva o fornecimento de alimentação escolar –, ainda que os insumos não sejam adquiridos na forma dos citados dispositivos.

Do mesmo modo, não vislumbro qualquer óbice à imposição de tal obrigação às empresas contratadas para prestação de serviços de preparo de alimentação escolar, visto que a Lei nº 11.947/09 não estabelece, em nenhum momento, que os alimentos citados no art. 14 devem ser adquiridos diretamente pela Administração.

2.2. De outro lado, remanesce a impropriedade relativa à exigência de recolhimento da garantia da proposta “até às 16 horas do dia 17 de fevereiro de 2011”, ou seja, 01 (um) dia antes da data prevista para entrega dos envelopes (18/02/2011), em ofensa ao disposto no artigo 31, III, da Lei Federal nº 8.666/93, que insere a citada caução entre os requisitos de qualificação econômico-financeira, de forma que deve ser entregue juntamente com os demais documentos de habilitação.

2.3. Por fim, no que se refere à Representação, não merece acolhimento, pois, apesar de o prazo concedido para a impugnação de dois dias úteis antes do recebimento das propostas estipulado no Edital (Item 19.53) ser maior do que o previsto no artigo 41, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/934, o interessado não a protocolou em tempo hábil para a resposta e providências.

19.5 – Até dois dias úteis antes da data fixada para o recebimento das propostas qualquer pessoa poderá impugnar o ato licitatório. Isso porque o subitem 19.5.25 do Instrumento Convocatório previa o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para que se decidisse sobre eventual impugnação; logo, considerando que a insurgência da Representante foi protocolada no dia 16/02, o prazo para a resposta coincidiria com o dia da abertura, ou seja, 18/02/11. Cabe, no entanto, recomendação à Origem para que evite, em futuras licitações, situação contraditória como a aqui observada.

2.4. Ante o exposto, VOTO pela IRREGULARIDADE da Concorrência nº 01/2011 e do decorrente Contrato nº 52/2011, e pela IMPROCEDÊNCIA da Representação, com acionamento do disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93, concedendo ao atual Prefeito Municipal de Olímpia o prazo de 60 (sessenta) dias para que informe a esta Corte as medidas adotadas face à presente decisão, inclusive apuração de responsabilidades e imposição das sanções administrativas cabíveis.

Transitada em julgado, remeta-se cópia da presente decisão à Câmara Municipal de Olímpia, conforme solicitado no TC-1391/008/11. Após a remessa dos ofícios necessários, arquive-se.

DIMAS EDUARDO RAMALHO
CONSELHEIRO

Até.