O temor manifestado pelo prefeito Geninho (DEM) no início do mês passado, de que seria difícil derrubar a liminar concedida pelo desembargador Ênio Santarelli Zuliani, contra o decreto 5.028/2011, por meio do qual contratou, em comissão, pelo menos quatro funcionários, para novas funções criadas pela Lei Complementar 95, de 5 de abril de 2011, se concretizou.

Estes funcionários terão que deixar o cargo, conforme nova decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento aos embargos de declaração impetrados pelo alcaide. A decisão foi publicada na edição de hoje, sexta-feira, 13, do Diário Oficial do Estado-DOE, caderno “Diário da Justiça de São Paulo – Caderno 2 – SEÇÃO III -Subseção V – Intimações de Despachos – Órgão Especial, Câmara Especial e Recursos aos Tribunais Superiores – Processamento do Órgão Especial – Palácio da Justiça – sala 309.

Estes cargos são os de Gestor do Banco do Povo, com vencimentos de R$ 2.003,04; Assessor do Banco do Povo, com vencimentos de R$ 1.836,12; Assessor de Imprensa, com vencimentos de  R$ 1.836,12, e Assessor de Governo, também com vencimentos de R$ 1.836,12. Consta que na assessoria de Imprensa seriam quatro comissionados. Mas, uma boa notícia para os futuros exonerados: o TJ autorizou o prefeito a pagar-lhes todos os direitos trabalhistas. Portanto, não sairão de mãos abanando.

Leiam, abaixo, a íntegra da decisão da Justiça:

SP – Diário da Justiça de São Paulo – Caderno 2
SEÇÃO III
Subseção V – Intimações de Despachos
Órgão Especial, Câmara Especial e Recursos aos Tribunais Superiores
Processamento do Órgão Especial – Palácio da Justiça – sala 309
DESPACHO
13/04/2012-Nº 0296373-32.2011.8.26.0000/50002 – Embargos de Declaração – São Paulo – Embargante: Prefeito do Município de Olímpia – Embargado: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo – Vistos.

Às fls. 56/59, o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE OLÍMPIA pede a reconsideração da decisão relativa aos efeitos da liminar, sustentando inviabilidade de cumprimento imediato, sob pena de causar transtornos ao Município. Aduz que os cargos de “Gestor do Banco do Povo” e “Assessor do Banco do Povo” são em comissão porque referido Banco é fruto de convênio com o Estado que não tem caráter definitivo, sendo que o afastamento dos nomeados acarretará danos aos munícipes que estão tentando obter financiamentos.

Também argumenta que é notória a necessidade de confiança para os cargos de “Assessor de Imprensa” e “Assessor de Governo”. Contudo, não prospera o pedido de reconsideração e nem cabe conceder prazo para que a situação de inconstitucionalidade se prolongue. Ainda que demande readaptação na administração municipal, a liminar com efeitos “ex tunc” fica mantida em virtude do grau de verossimilhança da alegação de incompatibilidade com a Constituição Estadual.

Ao que consta, realmente não foram atendidos os requisitos necessários para o provimento de cargos sem concurso público. As funções criadas não são propriamente de direção, chefia, assessoramento ou confiança. Algumas delas mostram-se desprovidas de essencialidade, correspondem a atribuições genéricas, não implicam a necessária relação de confiança entre a autoridade e o nomeado e outras ainda são precipuamente burocráticas e técnicas, de modo que poderiam ser exercidas por servidores de carreira, inexistindo justificativa plausível para a criação desses cargos de livre provimento.

A alegação de precariedade de convênios e órgãos também não merece guarida, até porque a situação eventualmente poderia ensejar a contratação por tempo determinado, observados os requisitos legais. Logo, a plausibilidade da tese de violação dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público (art. 111, da Constituição do Estado de São Paulo) e obrigatoriedade de concurso público (art. 115, da Constituição Estadual) justificam a preservação da liminar, nos termos em que foi declarada, rejeitado o pedido de reconsideração.

Já às fls. 72/74, o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE OLÍMPIA também opõe novos embargos de declaração, indagando: (i) se devem ser exoneradas as pessoas que estão exercendo funções dos cargos criados pela Lei Complementar nº 94/2011; (ii) se elas fariam jus às verbas decorrentes da exoneração (por exemplo: férias proporcionais e 13º salário); e, (iii) se elas devem restituir do erário municipal as importâncias recebidas.

Os embargos de declaração são convenientes e devem ser acolhidos apenas para se esclarecer que os efeitos “ex tunc” concedidos se referem à extinção dos cargos em comissão criados e à impossibilidade de novos provimentos, devido ao interesse público e o potencial dano ao erário, sobretudo diante dos fundamentos da ação de inconstitucionalidade, a violação aos princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia e obrigatoriedade de concurso público.

Por tais razões, aqueles que estão exercendo funções dos cargos criados pela Lei Complementar nº 94/2011 devem, sim, ser exonerados, como consequência lógica da liminar de efeitos retroativos e para que se impeça a persistência de vínculos em contrariedade com as normas constitucionais. De outro lado, cumpre esclarecer que a retroatividade não retira das pessoas nomeadas e agora exoneradas, o direito à remuneração pelo tempo trabalhado e às verbas decorrentes do desligamento.

Esse é, de início, o entendimento deste Relator, ressalvando-se o fato de que o Col. Órgão Especial poderá decidir de forma inversa quando do julgamento do agravo regimental e da própria ação direta de inconstitucionalidade. Continuando o pensamento deste Relator, porém, cumpre acrescentar que, não obstante a inconstitucionalidade na criação dos cargos em questão, presume-se a boa-fé dos nomeados e, tendo havido efetivo trabalho, é evidente que a Administração deve remunerá-lo, sob pena de enriquecimento indevido.

Em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé e considerando-se o caráter alimentar das verbas, é preciso deixar claro que a proteção do interesse público, na hipótese, não implica a exigência de devolução de contraprestação pelas atividades realmente desenvolvidas, ainda que a relação com a Administração esteja eivada de vício.

Ressalte-se que, em casos de ilegalidades e erros cometidos pela Administração, os Tribunais Superiores têm assegurado a remuneração dos servidores que agiram de boafé: “Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformação do cargo efetivo em comissão, após a aposentadoria da servidora.

Dispensada a restituição dos valores em razão da boa-fé da servidora no recebimento das parcelas” (STJ, MS 9112 / DF, Ministra ELIANA CALMON, DJ 14/11/2005). “Nos casos em que o pagamento indevido foi efetivado em favor de servidor público em decorrência de interpretação equivocada ou de má aplicação da lei por parte da Administração e havendo o beneficiado recebido os valores de boa-fé, mostra-se indevido o desconto de tais valores” (STJ, REsp 935358 / RS, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 31/05/2010).

“(…) já decidiu esta Corte que a restituição dos valores percebidos de forma ilegal só é possível se demonstrada a má-fé do beneficiário, conforme se observa da ementa do MS 26.085/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO.

1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990).

É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado – como se deu na espécie – os recursos inerentes à sua defesa plena.

5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União” (grifei). Ademais, conforme se observa do Acórdão 171/2003 do TRE/RO, o pagamento está fundamento na ADI 2.321/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ADI 2.323/ DF, Rel. Min. Carlos Britto, e AO 613/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, o que afasta a não ocorrência dos dois motivos delineados pelo TCU para dispensar a devolução. Isso posto, concedo a segurança para anular a decisão que determinou a devolução ao erário de valor correspondente ao percentual de 11,98% incidente sobre gratificações pagas a juízes, promotores e procuradores eleitorais, em virtude do cálculo de conversão da Unidade Real de Valor (URV), em 1994” (STF, MS 28013 / DF, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 21/09/2009).

Nessas condições, rejeita-se o pedido de reconsideração e acolhem-se os embargos de declaração, para esclarecer que as pessoas nomeadas para os cargos em comissão da Lei 94/2011 devem ser exoneradas (efeitos “ex tunc” da liminar), mas têm direito à remuneração pelo tempo trabalhado e às verbas decorrentes do desligamento. Quanto ao agravo regimental, cumpre anotar que o recurso será colocado à Mesa após o pronunciamento da Procuradoria Geral de Justiça. Dessa forma, remetam-se os autos para manifestação com urgência. São Paulo, 11 de abril de 2012. Enio Zuliani Relator – Magistrado(a) Enio Zuliani – Advs: Edilson Cesar de Nadai (OAB: 149109/SP) – Palácio da Justiça – Sala 309.

Até.